SUJET :

Monsieur G est propriétaire d’une maison avec jardin. Le terrain voisin est loué et exploité sous la forme d’un camping « la grande tranquillité », par M. Y. Malheureusement, pour les époux G, ce nom n’est qu’une illusion. Le camping affiche complet chaque été. M. Y a d’ailleurs dû redécouper en deux les emplacements afin de pouvoir répondre à la demande ce qui donne au total 300 lots au lieu des 150 initiaux. Entre les odeurs et la fumée des barbecues, les diverses nuisances liées au bruit, et l’hygiène défectueuse aux abords du camping, la femme de M. G est au bord de la crise de nerf. L’exploitant estime qu’il n’y a aucun trouble anormal car un camping en région touristique, pour lequel il bénéficie d’une autorisation, entraîne forcément quelques inconvénients. Monsieur G décide alors d’en parler au propriétaire du terrain qui, bien que comprenant les désagréments subis par le couple, estime qu’il ne peut rien faire. En revanche, à la grande surprise de M. G, celui-ci lui a fait une offre pour acquérir la mitoyenneté du mur séparant les deux propriétés mais qui se trouve entièrement sur le terrain de Monsieur G. Celui-ci a bien l’intention de refuser.

CORRECTION :

I]  Le camping

A)  Existence d’un trouble

1/  Dans les rapports entre les voisins, il existe un contentieux en pleine évolution : les troubles anormaux de voisinage. Ceci se base sur le fait que nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage, développé par la jurisprudence de la Cour de Cassation (Civ 3e, 04/02/1971, Bull. Civ. III n° 78 : "Le droit pour un propriétaire de jouir de sa chose de la manière la plus absolue, sauf usage prohibé par la loi ou les règlements, est limité par l'obligation qu'il a de ne causer à la propriété d'autrui aucun dommage dépassant les inconvénients normaux de voisinage").

2/  Cette théorie fonctionne lorsque les conditions de la responsabilité civile ne sont pas établies. Dès lors, on retient le trouble anormal lorsque l’activité dommageable est utile voire indispensable pour l’auteur ; est licite ; n’est ni malicieuse, ni malveillante ; étant seulement dommageable. L’activité cause donc à autrui un dommage.

En l’espèce, l’étendue de l’activité du camping quand bien même en conformité avec la réglementation en vigueur (Civ. 3e, 24/10/1991, Bull. Civ. III, n° 205 : "Du principe que nul ne doit causer à autrui un trouble anormal de voisinage, il résulte que les juges du fond doivent rechercher si les nuisances, même en l'absence de toute infraction aux règlements, n'excèdent pas les inconvénients normaux de voisinage"), tel que les autorisations administratives; créé un trouble dommageable: bruits, odeurs, détritus, fumées…  

B)  Appréciation des circonstances

1/  Le juge caractérise ce trouble en fonction des circonstances (Civ. 3e, 03/11/1977, Bull. Civ. III n° 367 : "Les juges du fond apprécient souverainement en fonction des circonstances de temps et de lieu, la limite de la normalité des troubles du voisinage"), la Cour de Cassation ayant rappelé ce pouvoir souverain (Civ. 2e, 12/07/2007, Inédit : "C'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la valeur et de la portée des éléments de preuve soumis au débat que la cour d'appel, qui n'avait pas à faire les recherches qui lui étaient demandées, a estimé que tant la hauteur excessive des thuyas que leur empiétement sur la propriété des époux X... constituaient des troubles anormaux du voisinage" ).  Ce trouble peut être sans interruption ou à intervalles, ou résulter d’une seule et unique action du voisin. Les juges doivent alors suffisamment caractériser le trouble en fonction des circonstances.

En l’espèce, le trouble peut être perçu comme à intervalle, en fonction de l’ouverture de l‘ouverture et des périodes de fortes fréquentations (l’été), le trouble étant de toute façon caractérisé par son caractère durable et continu. Les juges devront rappeler les circonstances tel que le bruit, les odeurs, le manque d’hygiène résultant du fonctionnement du camping et le désagrément qu‘il cause.

2/  Les propriétaires risquent d’arguer de l’antériorité de l'activité commerciale, pour expliquer qu’ils sont dans leur bon droit. Il est vrai que l’antériorité de l’occupation des lieux offre une exception de préoccupation, consacrée par le droit de l’urbanisme. Toutefois, si le trouble invoqué découle d’une aggravation ultérieure du trouble, cette faveur ne peut plus jouer (Civ. 2e, 07/11/1990, Bull. Civ. II, n° 225 : "Le trouble de voisinage peut être retenu malgré l'antériorité de l'installation de l'entreprise si, postérieurement à l'acquisition ou à la demande de permis de construire par le propriétaire voisin, l'activité de l'entreprise ne s'est pas poursuivie dans les mêmes conditions, de telle sorte que les nuisances ont été aggravées"). Or, ici, nous n’avons pas connaissance sur ce point, à savoir si le camping s’est installé antérieurement à M. G. Si tel est le cas, M. G ne pourra invoquer un trouble; sauf en cas d’aggravation de l’activité. La moindre modification peut faire perdre le bénéfice de cette exception de l‘antériorité de l‘activité. En l’espèce, il est indiqué que le camping a doublé sa surface d’accueil, ce qui permettra à M. G d’invoquer l’aggravation de l’activité. 

3/ Se pose la question de qui sera poursuivi à raison de ces troubles. M. G peut citer le propriétaire du terrain (en raison de sa qualité de propriétaire, malgré le fait qu’il n’est pas à l’origine du trouble) mais aussi l’exploitant du camping pour ces troubles (auteur direct des troubles).

4/  Le juge demandera la réparation du trouble par le choix du moyen le plus approprié. La mesure doit permettre la fin du trouble ou une indemnisation en argent. En l’espèce, il peut être demandé au propriétaire du camping des aménagements pour limiter les nuisances: interdire les barbecues, nettoyage des abords du camping, etc. Toutefois, il faut noter que le juge judiciaire ne peut pas interdire une activité autorisée par l’administration en raison de la séparation des pouvoirs.

II]  Le mur

            L’article 661 c.civ. prévoit la cession forcée de mitoyenneté d’un mur séparatif.  Dès lors, le non-propriétaire peut acquérir la mitoyenneté si deux conditions sont réunies : le mur est contigu (il ne faut donc pas qu’il soit en retrait) et le payement d’un prix au propriétaire (moitié de la valeur du terrain et du coût de construction du mur au jour de l’acquisition). Cette cession se définit comme une vente mais aussi comme une expropriation privée.

En l’espèce, il est indiqué que le mur se trouve entièrement sur le terrain de M. G. Deux situations sont possibles:

- si le mur est en limite de propriété, M. G pourra être dans l’obligation de céder la mitoyenneté du mur;

- si le mur est en retrait, il pourra alors refuser de céder cette mitoyenneté. Toutefois, dans ce cas, l’autre propriétaire pourra faire application de l’article 663 c.civ. pour demander la construction aux frais communs d’une clôture séparative, en limite des deux fonds.

Soit M. G doit légalement céder la mitoyenneté, soit il est dans son intérêt de le faire au risque de devoir payer à la construction d‘une nouvelle clôture …

SUJET :

Alors que Monsieur Karl était en déplacement professionnel, Monsieur Jean, propriétaire voisin a entrepris la construction d’un mur en vue de séparer les deux propriétés. A son retour, Monsieur Karl découvre une partie de la construction et estime que le mur a été construit sur son terrain ce que conteste Monsieur Jean. Afin de prouver ce qu’il soutient, Monsieur Karl souhaiterait  faire établir un constat amiable de bornage mais Monsieur Jean refuse.

Que peut faire Monsieur Karl ? Envisagez toutes les hypothèses.

PROPOSITION DE CORRECTION :

 Le bornage permet de poser des signes matériels tels que des bornes (d’où le nom de l’action) pour marquer la séparation des propriétés.
- En cas d’accord entre les parties, il n’y a pas de problème : les propriétaires peuvent borner leur propriété par un accord contenu dans une convention. C’est ce que l’on appelle un bornage amiable, qui n’est pas encadrée par des règles formalistes. Toutefois, il faut noter que le bornage amiable n’est possible qu’en l’absence de litige ou de transfert de propriété (soumis à la publicité foncière, etc.). Le bornage amiable ne doit que constater la délimitation des propriétés. En l’espèce, MM. Karl et Jean auraient pu faire appel à un géomètre pour dresser un plan qu’ils auraient signé. Ils auraient pu alors demander la délimitation précise des propriétés.
- En cas de désaccord comme en l’espèce, une des parties peut donc contraindre l’autre partie. L’article 646 c.civ. dispose que « tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contigües. Le bornage se fait à frais commun ». En l’espèce, M. Karl peut contraindre M. Jean au bornage, malgré son refus ; par une action en justice. Les conditions d’une telle action sont : des propriétés privées et contiguës (terrains qui se touchent sans être séparés par un intervalle ; Civ. 3^e, 5 mars 1974 : Bull. Civ. III n° 100 – Civ. 3^e, 16 janvier 2000 : Bull. Civ. III n° 8) ; des propriétaires de fonds juridiquement distincts (exclus pour les copropriétaires : Civ. 3^e, 27 avril 2000 : Bull. Civ. III n° 89) ; les bâtiments ne doivent pas se toucher (Civ. 3^e, 25 juin 1970 : Bull. Civ. III n° 443) ; une absence de bornage antérieur (amiable ou judiciaire ; Civ. 3^e, 16 novembre 1971 : Bull. Civ. III n° 557 – Civ. 3^e , 17 juillet 1972 : Bull. Civ. III n° 460 – Civ. 3^e, 18 décembre 1972 : Bull. Civ. III n° 680). En l’espèce, l’ensemble de ces conditions semble réunie. De fait, M. Karl pourra introduire une demande de bornage devant le Tribunal d’Instance (sauf incompétence si l’action devient une action en revendication de propriété, ce qui n’est pas le cas en l’espèce puisque cette action implique de ne pas être en possession de son bien).

Le bornage peut, bien souvent, servir à faire édifier une clôture. La clôture doit permettre de garantir son domicile, sa vie privée et sa sécurité. Elle permet d’éviter des sources de conflits avec ses conflits, comme ce qui est le cas en l’espèce. Ce droit de se clore est donc inhérent au droit de propriété. Il est facultatif, puisqu’il n’est pas d’ordre public. Un propriétaire peut donc renoncer de se clore. De la même façon, ce droit peut être aménagé. Des propriétaires voisins peuvent décider de se clore. Dès lors, ils peuvent mettre en œuvre le choix qui leur apparait le plus approprié (mur, haie, barrières, palissades…).

Toutefois, le droit de se clore peut devenir une obligation. Dans les villes et les faubourgs, l’article 663 c.civ. impose de se clore dans un soucis de protection des personnes et des biens. Dans ce cas, les fonds doivent être contigus et concernés des terrains construits. Dès lors, lorsqu’aucun accord n’est trouvé entre les voisins, une demande judiciaire est possible. La clôture sera un mur dont la hauteur varie en fonction des villes. Ce mur sera alors mitoyen. Il y aura partage des dépenses de construction et d’entretien. Notons simplement qu’il existe des cas particuliers de clôture (en bordure de voies ferrées ou d’autoroutes…) ainsi que certaines limites à ce droit (droit de vaine pâture ou les servitudes). Parmi les limites au droit de se clore, théoriquement, ce droit ne doit pas entraîner un empiètement ni un abus de droit (créant des troubles anormaux de voisinage, privation de lumière, environnement inesthétique…).  Cependant, l’article 661 c.civ. permet une acquisition forcée d’un mur mitoyen et l’article 663 c.civ. permet lui, au contraire, d’écarter les règles de l’empiètement.

         Suite à ce bornage et à ces règles concernant la clôture, plusieurs situations peuvent apparaître...

*** Il y a un empiètement, le mur étant construit sur les deux fonds :

La Cour de Cassation rappelle que les juges du fond ne peuvent décider que le demandeur n’est pas fondé à opposer abusivement son droit de propriété, lorsqu’il réclame la démolition d’un ouvrage construit sur son sol, cet ouvrage fût-il destiné à servir l’intérêt commun du constructeur et du demandeur (Civ. 3^e, 14 mars 1973 : Bull. Civ. III, n° 206). Dès lors, quand bien même la construction a aussi un intérêt pour M. Karl, celui-ci ne peut voir la défense de son droit de propriété contre un empiètement dégénérer en abus de droit (Civ. 3^e, 7 juin 1990 : Bull. Civ. III, n° 140 ; Civ. 3^e, 7 novembre 1990 : Bull. Civ. III, n° 226 ; Versailles, 11 février 2004 : D. 2004.2819).

Il parait nécessaire de parler de la mitoyenneté, c’est-à-dire l’état d’un bien sur lequel les deux voisins ont un droit de copropriété et qui sépare des immeubles. Comme le souligne la Cour de Cassation, un empiètement fait obstacle à l’acquisition de la mitoyenneté (Civ. 3^e, 19 septembre 2007 : Bull. Civ. III, n° 147). Dès lors, le propriétaire qui empiète ne pourra pas imposer les règles de la mitoyenneté au propriétaire du fonds qui se voit opposer un empiètement sur son terrain. Cependant, le propriétaire du fonds sur lequel une construction empiète peut, en revanche, demander la mise en œuvre des règles de l’accession. Comme l’indique la Cour de Cassation, lorsque le mur séparatif a été construit en partie sur le sol du voisin il en résulte que ce mur a, dès l’origine, vocation à la mitoyenneté et celui sur le sol duquel le mur empiète peut en acquérir la mitoyenneté en remboursant au constructeur la moitié du coût de construction, actualisé au jour de l’acquisition de la mitoyenneté, la valeur de la moitié du sol n’ayant pas à être remboursée puisqu’elle lui appartient déjà (Civ. 3^e, 11 mai 1982 : Gaz. Pal. 1982.2.Pan.357 ; Civ. 3^e, 9 juillet 1984 : D.1985.409).

De la même façon, la Cour de Cassation indique qu’un propriétaire ne saurait imposer au propriétaire d’un fonds contigu l’obligation de rembourser la moitié du prix d’un mur séparatif de leurs propriétés, mais déjà construit, c’est-à-dire le forcer à en acheter la mitoyenneté (Req. 25 juillet 1928 : DP 1929. 1. 29 ; Civ. 3^e, 9 juillet 1984 : D. 1985.409 ; Civ. 3^e, 30 juin 1992 : Bull. Civ. III n° 235).

Après avoir rappelé ces règles, il convient de distinguer deux situations, soit le mur est toujours en cours d’édification, soit le mur est déjà édifié.

Soit le mur est en construction :

Malgré l’indication des règles ci-dessus, dans ce cas particulier de l’empiètement par la construction d’une clôture, les règles de l’empiètement sont écartées dès lors que la construction est en cours. M. Karl ne pourra demander la démolition du mur. C’est le seul cas d’expropriation privée qui est tolérée. Toutefois, cela semble guidé par une bonne logique. Dans le cas où on retient l’empiètement, M. Karl pourra demander à ce que le mur soit détruit. La destruction opérée, M. Jean pourra imposer à M. Karl de participer aux frais de clôture. Le mur sera alors de nouveau reconstruit aux frais des deux propriétaires ! Or, dans ce cas, le mur est encore en cours de construction laissant la possibilité de faire intervenir le propriétaire voisin.  L’article 663 c.civ. permet de contraindre son voisin à contribuer aux constructions et réparations de la clôture séparative. Le mur doit respecter les conditions exposées dans l’article, quant à sa hauteur (3,20 m ou 2,60, sauf exceptions). Le calcul de l’indemnité se fera alors au jour de la construction.  Dans le cas de cette acceptation, le mur devient alors mitoyen. Toutefois, il peut refuser cette situation en abandonnant une partie de son terrain qui est nécessaire à la construction, le mur devenant un mur privatif pour M. Jean (Civ. 26 juillet 1882, D. 1883.1.342, S. 1884.1.79).

Soit le mur est déjà édifié :

Si la clôture est déjà édifiée à cheval sur les terrains, on ne peut imposer à M. Karl de participer aux frais de construction. Les règles de l’empiètement reprennent leur mise en application. La destruction pourra dès lors être imposée, même si cette solution peut être critiquée (Civ. 3e, 20 mars 2002, Houssin c/ Legrasse, pourvoi n° 00-16.015, D. 2002.IR.1181).

***  Il y a une construction sur la seule propriété de M. Jean :

         Peu importe que le mur soit en cours de construction ou déjà construit. Dès lors, il n’y a aucun problème puisque M. Jean avait tout le loisir de construire un mur sur son propre terrain, sauf s’il provoque un abus de droit (par exemple, par une hauteur démesurée du mur, une perte de lumière, etc.).

Dans ce cas, l’article 661 c.civ. pourra être mis en œuvre. Dans ce cas, M. Karl a la faculté de rendre le mur mitoyen en tout ou en partie, en remboursant à M. Jean la moitié de la dépense qu’il a coûté, ou la moitié de la dépense qu’a coûté la portion du mur qu’il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti. L’estimation est alors effectuée à la date de sa mitoyenneté.

De la même façon, l’article 663 c.civ. permet à M. Jean de demander une participation pour moitié des frais de construction à M. Karl. Dans ce cas, le mur doit être en cours de construction et respecter les règles édictées par l’article sur les hauteurs du mur (sauf règlements particuliers ou usages contraires). Dès lors que le mur est construit, on considère qu’il est censé avoir renoncé à cette prérogative (sauf le cas de figure où M. Karl utilisait le mur pour prendre appui pour une autre construction).

Par contre, si l’on avait été dans le cas d’une reconstruction du mur,  M. Jean ne pourrait se fonder sur l’article 663 c.civ. pour obtenir une participation aux frais de construction, ni imposer l’acquisition de la mitoyenneté (Civ. 3^e, 25 octobre 1983 : Bull. Civ. III n° 198 ; Civ. 3^e, 30 juin 1992 : Bull. Civ. III n° 235).

**** Il y a une construction sur la seule propriété de M. Karl :

Peu importe que le mur soit débuté ou entièrement édifié. Si l’ensemble du mur est construit sur la propriété de M. Karl, il faut alors recourir aux règles de l’accession, de l’article 555 c.civ. 

-         Si M. Jean est de mauvaise foi, M. Karl pourra soit exiger soit la démolition aux frais du constructeur et sans aucune indemnité pour lui (avec possible condamnation à des dommages et intérêts), soit décider de conserver les constructions contre une indemnité pour le constructeur (la même que pour le constructeur de bonne foi). Compte tenu des faits, on peut penser que M. Jean est de mauvaise foi et que M. Karl ne souhaite pas garder le mur. Il pourra alors demander la démolition aux seuls frais de M. Jean.

-         Si M. Jean est de bonne foi, il doit pouvoir faire valoir d’un titre translatif de propriété (juste titre, titre translatif dont il ignore les vices, se croyait propriétaire au moment des constructions). Selon la Cour de Cassation, « le terme de bonne foi employé à l’al. 4 de l’art. 555 s’entend par référence à l’art. 550, et ne vise que celui qui possède comme propriétaire en vertu d’un titre translatif de propriété dont il ignore les vices » (Civ. 3^e,  29 mars 2000, Bull. Civ. III n° 75). S’il apporte la preuve de ce juste titre, l’acquisition devient obligatoire pour M. Karl. Il doit conserver les constructions et verser au constructeur une somme représentant soit la plus value procurée au fonds, soit le prix actuel de la main d’œuvre et des matériaux employés. C’est à M. Karl de faire le choix pour le calcul de cette indemnisation.

SUJET :

Jean Bille est propriétaire d’une maison dans les monts du lyonnais. A la demande de ses enfants, il vient de faire construire une piscine dans le fonds du jardin. Cependant, son voisin estime que celle-ci empiète sur son terrain. Jean Bille demande alors à un géomètre expert de vérifier ce point. En effet, ce dernier constate que la piscine empiète de quelques centimètres sur la propriété voisine. Estimant que cet empiètement minime ne porte pas préjudice à son voisin qui a d’ailleurs assisté sans rien dire aux travaux, il souhaite, pour des bonnes relations de voisinage, lui proposer une somme de 2000 euros à titre de dédommagement. Au grand étonnement de Jean Bille, son voisin refuse et menace de saisir la justice. Qu’en pensez-vous ?

CORRECTION :

M. Jean Bille fait construire une piscine dans le fond de son jardin. Suite aux vérifications d’un géomètre, la piscine empiète de quelques centimètres sur le terrain du voisin. Nous ne sommes pas dans le cadre d’une accession qui consiste à construire sur le terrain d’un tiers, mais dans le cadre d’un empiètement qui se définit comme une construction sur le terrain du propriétaire mais qui déborde sur le terrain du propriétaire voisin. Ceci est rappelé par un arrêt du 26 juin 1979 (Civ. 3^e, 26 juin 1979 : Bull. Civ. III, n° 142) soulignant que l’article 555 c.civ. ne trouve pas son application lorsqu’un constructeur étend ses ouvrages au-delà des limites de son héritage. Tel est bien la situation d’espèce. Les règles de l’accession doivent donc être immédiatement écartées.

L’article 545 c.civ. dispose que « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité ». En vertu de ce principe, un propriétaire peut réclamer la démolition de la partie de la construction qui repose sur son propre fonds. La jurisprudence met l’accent sur le fait que l’importance de l’empiètement n’a pas d’intérêt sur la solution. Dès lors, même en cas d’empiètement minime, la démolition de cette petite partie de construction reposant sur le fonds voisin peut être exigée (Civ. 3^e, 5 décembre 2001 : Bull. Civ. III, n° 147). D’ailleurs, la Cour de Cassation en application de cette règle a demandé la démolition d’une clôture en raison d’un empiètement de 0,5 cm (Civ. 3^e, 20 mars 2002 : Bull. Civ. III, n° 71) ; mettant ainsi en exergue que la mesure de l’empiètement n’importe pas.

M. Jean Bille a proposé une somme de 2 000 € à titre de dédommagement. Son voisin refuse cette somme. Soulignons de suite qu’une convention aurait pu mettre fin à cette situation, faisant alors disparaître l’empiètement. M. Jean Bille peut se sentir frustrer, d’autant que son voisin a assisté à la construction de la piscine. Malgré cela, M. Jean Bille ne peut rien faire.
- En premier lieu, la Cour de Cassation a rappelé que la défense du droit de propriété contre un empiètement ne peut dégénérer en abus. L’exercice de son droit de propriété ne peut être abusif. Dès lors, une action contre un empiètement même minime ne peut être considéré comme un abus de droit (Civ. 3^e, 7 juin 1990 : Bull. Civ. III, n° 140 ; Civ. 3^e, 7 novembre 1990 : Bull. Civ. III, n° 226 ; Versailles, 11 février 2004 : D. 2004.2819).
- En second lieu, M. Jean Bille ne pourra pas non plus faire valoir le fait que son voisin a assisté à la construction sans rien dire. La Cour de Cassation a pu préciser que le silence gardé pendant toute la durée des travaux par le propriétaire victime de l’empiètement ne saurait à lui seul faire la preuve de son consentement à l’aliénation d’une partie de son immeuble (Civ. 1^ère, 1^er juillet 1965 : D.1965.650 ; Civ. 3^e, 18 avril 1985 : Gaz. Pal. 1985.2.Pan.268 ; Civ. 3^e, 18 février 1998 : Bull. Civ. III, n° 43). Dès lors, une convention antérieure ou un accord amiable était nécessaire (Civ. 1^ère, 8 mars 1988 : Bull. Civ. I, n° 68).
- En dernier lieu, M. Jean Bille pourrait essayer de rapporter sa bonne foi en avançant d’une part le fait que l’empiètement est minime, et d’autre part que son voisin avait assisté à la construction. Toutefois, la Cour de Cassation a bien indiqué que la bonne foi du constructeur est indifférente (Civ. 3^e, 12 juillet 1977 : Bull. Civ. III, n° 313 ; Civ. 3^e, 19 décembre 1983 : Bull. Civ. III, n° 269 ; Civ. 3^e, 29 février 1984 : Bull. Civ. III, n° 57).

En conclusion, en cas d’action en justice, les juges demanderont la démolition de la partie de la piscine empiétant. Certes, lorsqu’il est techniquement possible de supprimer l’empiètement, les juges peuvent ordonner le déplacement de la construction sans qu’il y ait lieu à démolition (Civ. 3^e, 26 novembre 1975 : Bull. Civ. III, n° 350) ; si la piscine est par exemple une construction hors de terre. Quoiqu’il en soit, M. Jean Bille devra mettre fin à son empiètement sur le terrain de son voisin. Pire, il pourra engager sa responsabilité civile en vertu de l’article 1382 c.civ., l’empiètement sur le terrain d’autrui caractérisant à lui seul une faute (Civ. 3^e, 10 novembre 1992 : Bull. Civ. III, n° 292). Le voisin devra alors prouver un dommage et un lien de causalité entre ce dommage et la faute (donc l’empiètement).     

DROIT DES BIENS
Classification des biens --- Immeubles / Meubles

Cas pratique n°1 :

Souhaitant prendre leur retraite au soleil, Monsieur et Madame Legrand viennent de vendre leur

maison qu’ils ont entièrement restaurée et décorée. Que de choses faites en 10 ans depuis leur achat

coup de coeur de cette vielle maison !

Tout le système électrique a dû être refait et le couple en a profité pour changer le mode de chauffage

et installer de nouveaux convecteurs électriques dans toutes les pièces.

La cheminée a retrouvé son lustre d’antan grâce à la réinstallation du magnifique miroir trumeau sur

son manteau que les anciens propriétaires avaient remisé au grenier. Grand amateur d’art, le couple a

ramené de ses voyages de très belles statues qu’il a installées dans de petites niches creusées dans les

murs du salon.

Madame, fin cordon bleu, a également fait faire des meubles de cuisine à la patine ancienne qui font

merveille.

Monsieur, quant à lui, adore le jardinage. Il a d’ailleurs fait installer à l’arrière du jardin une serre dans

laquelle il cultive différents fruits et légumes en pleine terre mais aussi en jardinières.

Le couple tient beaucoup à tous ces éléments qu’il souhaite emporter afin de les réutiliser dans leur

nouvelle maison. Avant de partir et de démonter sa serre, Monsieur Legrand projette de faire une

dernière récolte.

En plein préparatifs de leur départ, un de leurs amis leur a rendu visite. Selon lui, certains éléments

seraient compris dans la vente. Or, le contrat de vente ne contenant aucune précision sur la consistance

exacte des biens vendus, le couple vient vous consulter pour savoir ce qu’il en est.

Voilà une correction possible.
Je souhaite souligner que cette correction ne présente que des éléments nécessaires à évoquer pour résoudre ce cas. D'autres jurisprudences que celles citées auraient pu être utilisées ...
Précisions importantes: cette correction se présente sous la forme : rappel des faits / explications / solution.  Pour le rendu lors d'un examen, il vous est demandé de rédiger votre cas, avec notamment l'utilisation du syllogisme juridique. Pour une présentation de la méthodologie du cas pratique: http://fxrd.blogspirit.com/archive/2008/01/03/le-cas-pratique.html

Système électrique :

-          Indications du cas : tout le système électrique a été refait.

-          Explications : l’article 523 c.civ. prévoit que le cas des tuyaux : « les tuyaux servant à la conduite des eaux dans une maison ou autre héritage sont immeubles et font partie du fonds auquel ils sont attachés ». Le cas des installations électriques n’est donc pas directement visé par un article. Toutefois, est un immeuble par nature tous les biens qui sont indissociablement lié à un autre immeuble par nature. Dès lors, le système électrique est intégré dans les murs et font corps avec le bâtiment. De plus, l’enlèvement implique le plus souvent de gros travaux nécessitant des dégradations du bien.

-          Solution : le système électrique étant indissociable du bâtiment, les époux ne pourront l’arracher en partant.

Convecteurs électriques :

-          Indications du cas : installation de nouveaux convecteurs dans toutes les pièces.

-          Explications : selon la Cour de Cassation du 7 juillet 1981 (D.1983.IR.13), des radiateurs électriques simplement vissés à l’installation par des dominos et dont l’enlèvement laisse seulement quelques traces facile à cacher sur le mur (sans fracture, ni détérioration) ne sont pas des immeubles par destination. De la même façon, ne sont pas immeubles par nature des convecteurs électriques dont il n’est pas constaté qu’ils sont indissociablement liés à l’immeuble et ne peuvent être enlevés sans porter atteinte à son intégrité (Civ. 3^ème 23 janvier 2002, bull. civ. III n° 12). Cependant, sont des immeubles par destination une installation de chauffage central et des appareils sanitaires, dès lors que les différents éléments qui composent une telle installation, par leur agencement avec les différentes parties de l’appartement, la manière dont ils sont fixés, manifestent l’intention du propriétaire d’en faire des accessoires de l’immeuble et de les fixer à perpétuelle demeure (Civ. 1^ère, 19 mars 1957, bull. civ. I n° 45).

-          Solution : il est simplement indiquer la pose de nouveaux convecteurs, sans aucune précision. La qualification des radiateurs va alors dépendre de l’installation mise en place ainsi que de leur fixation. On peut dire que si les convecteurs sont simplement fixés par quelques visses, le couple pourra les conserver. Dans le cas où les convecteurs s’incorpore dans une installation complexe et que ces éléments sont solidement fixés, le couple ne pourra les reprendre en raison de leur qualification d’immeubles par destination.

Miroir trumeau :

-          Indications du cas : réinstallation du miroir sur son manteau, miroir remisé au grenier par les anciens propriétaires.

-          Explications : notons tout d’abord qu’un miroir « trumeau » fait référence à un panneau de glace (ou de peinture) occupant le dessus d’une cheminée (ou l’espace entre deux fenêtres, etc.).  Selon la jurisprudence des juges du fonds de Poitiers du 23 avril 1968 (JCP 1969.II.15857), des plaques de cheminée qui n’ont pas pu être enlevées sans occasionner des détériorations sur les murs auxquels elles étaient scellées constituaient des immeubles par destination ; en revanche, un trumeau, posé à une époque récente sur un emplacement jusqu’alors recouvert de papier peint et seulement fixé au mur par quelques pitons, ne saurait être considéré comme un immeuble par destination.

-          Solution : si le miroir a été fixé de façon à ne pas permettre son enlèvement sans entraîner des détériorations, le couple ne pourra le récupérer. Dans le cas où le miroir est simplement fixé par quelques pitons ou des fixations simples, le couple pourra récupérer ce miroir.

Belles statues :

-          Indications du cas : ramenées de voyages, elles ont été installées dans de petites niches creusées dans les murs du salon.

-          Explications : selon l’article 525 C.Civ., sont des immeubles par destination tous les éléments d’ornement : boiseries, glaces, tableaux, tapisseries, fresques, statues, etc.

L’intérêt de cet article porte sur les biens qui ne possèdent pas ce lien matériel d’incorporation, qui ne sont pas scellés. Dans ce cas, le bien devient immeuble par destination si l’on considère qu’ils y sont attachés à perpétuelle demeure, c’est-à-dire que le bien doit avoir fait l’objet d’un aménagement spécialement prévu pour lui. En l’espèce, c’est une statue qui était dans une niche. L’article 525 C.Civ. indique expressément que « Quand aux statues, elles sont immeubles lorsqu’elles sont placées dans une niche pratiquée exprès pour les recevoir, encore qu’elles puissent être enlevées sans fracture ou détérioration ».

-          Solutions : donc, il devra laisser les belles statues qui ont été vendues en même temps que la maison, sauf si les niches n’étaient pas prévues pour les statues en question.

Meubles de cuisine :

-          Indications du cas : le couple a fait faire les meubles de cuisine à la patine ancienne.

-          Explications : le Tribunal d’instance du 7 mars 1975 (Gaz. Pal. 1975.2.579) et la Cour de Cassation du 8 juin 1982 (Gaz. Pal. 1982.2.Pan.351) considèrent que des éléments préfabriqués de cuisine ne peuvent être compris parmi les meubles attachés à perpétuelle demeure, même s’ils ont été fixés par des crampons dans un mur, car celui qui les emporte peut aisément, sans altérer la substance de l’immeuble, les détacher en effectuant au besoin de légers travaux de replâtrage sur le mur auquel ils étaient attachés.  D’un autre côté, la Cour de Cassation a pu considérer qu’une importante bibliothèque construite aux dimensions exactes de la pièce et fixée à l’immeuble où elle a été placée était attachée à perpétuelle demeure, devenant immeuble par destination (Civ. 1^ère 5 mars 1991, bull. civ. I n° 81).

-          Solution : il est indiqué que le couple a fait faire les meubles. On peut donc penser qu’ils ont été réalisés aux dimensions exactes de la pièce. Il est donc possible que les meubles de cuisine soient considérés comme immeubles par destination s’ils font corps avec les murs. Dans le cas contraire, ils restent de simples meubles détachables.

Serre du jardin :

-          Indications du cas : installation d’une serre dans le jardin pour y cultiver des fruits et légumes en pleine terre mais aussi en jardinières.

-          Explications : sur la base de l’article 518 c.civ., la jurisprudence qualifie sans difficulté la serre d’immeuble par nature lorsque les serres sont largement fixées au sol (Com.9 juin 2004, bull. civ. IV n° 119), voire même en cas de démontage facile (Com. 1^er février 1984, bull. civ. IV n° 53). S’il n’y a pas ce rapport de fixation au sol, en vertu de l’article 524 C.Civ., les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds sont immeubles par destination. La Cour de Cassation a indiqué par son arrêt du 6 janvier 1972 (D.1972.398) que des serres sont attachées à perpétuelle demeure, malgré leur mobilité très limitée sur des rails, en raison de leur incorporation à la propriété, à l’exploitation de laquelle elles ont été affectées de manière définitive.  A défaut d’attache au sol (Civ. 3^ème 23 mai 1984, bull. civ. III n° 104), la serre peut être qualifiée d’immeuble par destination  en raison de l’affectation à l’exploitation du fonds. Soulignons que pour retenir cette qualification d’immeubles par destination, il faut le respect de 2 conditions : les objets doivent réellement être affectés au service du fonds ; l’immeuble par nature et l’immeuble par destination ont le même propriétaire.

-          Solution : Si la serre est fixée fortement au sol de sorte qu’elle possède des fondations, on pourra considérer qu’elle est un immeuble par nature (art. 518 c.civ.). Si ce n’est pas le cas, la serre sert bien à l’exploitation du fonds et peut être qualifiée d’immeuble par destination. Dans tous les cas, le couple devra donc la laisser puisqu’elle est inclue dans la vente. Notons qu’en l’espèce, la première justification semble plus pertinente car l’utilisation de la fiction juridique d’immeuble par destination fondé sur l’exploitation du fonds implique un rapport économique ; qui ne semble pas exister en l’espèce.

Dernière récolte (pleine terre et jardinières) :

-          Indications du cas : avant de partir, le couple souhaite profiter d’une dernière récolte. Il cultive des fruits et légumes en pleine terre mais aussi en jardinière.

-          Explications : il est nécessaire de distinguer la « pleine terre »  des cultures en jardinière.
- Pour la pleine terre : selon l’article 520 C.Civ. : « Les récoltes pendantes par les racines, et les fruits des arbres non encore recueillis, sont pareillement immeubles. Dès que les grains sont coupés et les fruits détachés, quoique non enlevés, ils sont meubles. Si une partie seulement de la récolte est coupée, cette partie seule est meuble ». Il est possible de passer une convention pour vendre une récolte encore sur pied. Dans ce cas, on utilise la notion de meuble par anticipation. En l’espèce, tel n’est pas le cas. Il faut donc rester sur le premier alinéa de l’article 520 c.civ.
- Pour les cultures en jardinière, il n’y a pas d’incorporation au sol ce qui exclut la qualification d’immeuble par nature. De même, il n’est pas possible de recourir à la notion d’immeuble par destination compte tenu qu’il n’y a pas d’affectation à un fonds Comme indiqué ci-dessus, l’exploitation du fonds renvoie à un lien économique tel que la revente des cultures ; qui ne semble pas exister en l’espèce. Si tel était le cas, il serait possible, dans les mêmes conditions que pour la serre, de recourir à la notion d’immeuble par destination en raison du placement pour le service et l’exploitation du fonds. Sans ce lien, les jardinières sont donc des meubles, ainsi que leur contenant.

-          Solution : dès lors, pour les cultures en pleine terre : les récoltes non coupées à la date de la vente sont immeubles. Le couple ne pourra donc pas les récupérer puisqu’ils seront vendus avec la maison. Toutefois, s’ils ont récolté les fruits et les légumes avant cette vente, les nouveaux propriétaires ne pourront pas faire d’action en revendication.
Pour les cultures en jardinière, les époux peuvent les emporter sans difficulté (sauf service pour l’exploitation du fonds).  

Pour conclure, il faut rappeler que l’appréciation des faits révélant l’intention du propriétaire ressortit au pouvoir souverain des juges du fond (Civ. 3^ème 3 juillet 1968, D.1969.161).

DROIT DES BIENS
Classification des biens --- Immeubles /Meubles  
Cas pratique n° 2:

 Monsieur Pierre vient enfin de réaliser son rêve : le voici l’heureux propriétaire d’un domaine viticole

en Bourgogne qui produit des vins et des liqueurs de fruits.

Pourtant, le jour de son installation, certains éléments semblent avoir disparu : le mini-tracteur

permettant d’entretenir le domaine n’est plus dans le hangar, les jeunes pousses d’arbres fruitiers

conditionnés dans des bacs sont introuvables et l’étiqueteuse n’est plus à sa place.

Il s’aperçoit également qu’une grande partie du vin, non encore tiré des tonneaux, a disparu. Enfin, les

quelques chèvres, qui ajoutaient au charme de l’exploitation, ne sont plus là.

Il vient vous consulter afin que vous lui précisiez la nature de ces différents biens et l’assiette de la

vente.

Voilà une correction possible.
Je souhaite souligner que cette correction ne présente que des éléments nécessaires à évoquer pour résoudre ce cas. D'autres jurisprudences que celles citées auraient pu être utilisées ...
Précisions importantes: cette correction se présente sous la forme : rappel des faits / explications / solution.  Pour le rendu lors d'un examen, il vous est demandé de rédiger votre cas, avec notamment l'utilisation du syllogisme juridique. Pour une présentation de la méthodologie du cas pratique: http://fxrd.blogspirit.com/archive/2008/01/03/le-cas-pratique.html

Mini-tracteur :

-          Indications du cas : le mini-tracteur permettait d’entretenir le domaine.

-          Explications : selon l’article 524 c.civ., tous les biens (animal ou chose) affectés au service du fonds sont des immeubles par destination. L’article 524 c.civ. propose une liste qui n’est pas exhaustive. On peut y ajouter les machines ou les matériels industriels, les véhicules d’exploitation, etc.  Pour retenir cette qualification d’immeubles par destination, il faut le respect de 2 conditions : les objets doivent réellement être affectés au service du fonds ; l’immeuble par nature et l’immeuble par destination ont le même propriétaire. En l’espèce, ce sont des matériels industriels affectés au domaine agricole. Lors de la vente du domaine, l’acquéreur  a acheté le domaine viticole ainsi que les objets placés pour l’exploitation du fonds.

Agen 1^er décembre 1988 (RTD Civ. 1990.107) : « Jugé que des matériels d’équipement industriel mis en place pour améliorer la productivité et les conditions de travail, même s’ils n’étaient pas indispensables à l’exploitation, sont devenus, du fait de leur installation par la volonté de l’exploitant, partie intrinsèque de l’exploitation et doivent être tenus pour immeubles par destination ». 

-          Solutions : M. Pierre avait bien acheté le mini-tracteur avec le domaine viticole. Notons que la situation aurait été différente s’il y avait eu vente séparée et enlèvement effectif. En l’espèce, M. Pierre n’aurait pas pu réclamer les matériels industriels si ceux-ci avaient été cédés à un autre acquéreur et enlevé avant la vente de l’entreprise. 
Civ. 1^re, 4 juin 1962, Bull. Civ. I n° 284 : « Le caractère d’immeuble par destination disparaît lorsque l’objet immobilisé, institué pour le service de l’exploitation du fonds, se trouve séparé de celui-ci. Ainsi, une installation frigorifique aménagée par un propriétaire dans le fonds de commerce qu’il exploitait dans un immeuble lui appartenant perd le caractère immobilier lorsque l’immeuble, d’une part, et le fonds comprenant cette installation, d’autre part, sont cédés à des acquéreurs différents ».

Jeunes pousses d’arbres fruitiers conditionnés dans des bacs :

-          Indications du cas : ces jeunes pousses sont introuvables.

-          Explications : Immeubles par destination. Civ. 3^e, 5 mai 1981 : Bull. Civ. III, n° 89 : « La terre de bruyère placée soit dans des serres, soit dans des bacs, étant destinée par le propriétaire au service et à l’exploitation d’un fonds horticole est immeuble par destination ».   

-          Solution : dès lors que les jeunes pousses étaient destinées à l’exploitation du fonds, elles sont immeubles par destination. M. Pierre en était alors l’acquéreur avec le domaine. Cependant, si ces jeunes pousses n’avaient pas de rapport avec l’exploitation du fonds, elles restent des meubles qui ne peuvent être revendiqués. 
 

Etiqueteuse :

-          Indications du cas : l’étiqueteuse n’est plus à sa place.

-          Explications :  reprise de la même argumentation que pour le mini-tracteur.

-          Solution : M. Pierre pourra demander à ce que l’étiqueteuse lui soit rendue, celle-ci étant un immeuble par destination, elle a été l’objet de l’acquisition du domaine viticole.

Vin :

-          Indications du cas : une grande partie du vin, non encore tiré des tonneaux, a disparu.

-          Explications : selon la Cour de Cassation du 1^er décembre 1976 (JCP 1977.II.18735), un stock de cognac produit par un domaine agricole et viticole, destiné à être vendu, ne peut être considéré comme affecté spécialement à l’exploitation du domaine, cette exploitation pouvant s’exercer sans l’existence d’un stock ; le cognac stocké n’est donc pas immeuble par destination.

-          Solution : de la même façon, le vin stocké dans les tonneaux ne peut être qualifié d’immeuble par destination. M. Pierre ne peut donc en faire la demande.  

Les quelques chèvres :

-          Indications du cas : les chèvres qui ajoutaient au charme de l’exploitation ne sont plus là.

-          Explications : si l’article 524 c.civ. cite les animaux placés pour le service de l’exploitation du fonds ; il faut vérifier si ces animaux sont nécessaires à cette exploitation. En matière viticole, on peut douter de l’intérêt des chèvres. De plus, la Cour de Cassation souligne que l’on ne peut étendre les dispositions de l’article 524 c.civ. à d’autres animaux qu’à ceux qui ont été placés par le propriétaire du fonds à titre d’accessoires nécessaires à l’exploitation de ce fonds (Req. 19 octobre 1938, DH 1938.613).

-          Solutions : il ne semble pas possible de qualifier les chèvres comme immeuble par destination compte tenu du fait qu’elles ne sont pas utiles à l’exploitation du fonds. Elles ne pourront donc pas faire l’objet d’une demande par M. Pierre.

La protection occasionnelle :

Cette protection s’adresse aux personnes qui n’ont pas été déclarées incapables, mais qui ont passé un acte sous l’empire d’un trouble mental.

Protection de l’anc. article 489 c.civ. repris dans le futur article 414-1 c.civ.

-          Celui qui invoque la nullité doit prouver l’existence du trouble (Civ. 1^ère, 2 décembre 1992, Bull. Civ. I, n° 299).

-          La nullité est relative. Elle est introduite par le majeur lui-même (ou son tuteur ou curateur en cas de nomination) dans un délai de 5 ans.

-          En cas de décès, l’action est entre les mains de ses héritiers. Cette action est encadrée par des règles plus précises par l’énumération des possibilités de soulever le trouble (anc. art. 489-1 c.civ. repris au nouv. article 414-2 c.civ.) : l’acte porte en lui-même la preuve du trouble, l’intéressé était sous sauvegarde de justice, une action pour l’ouverture d’une tutelle ou curatelle a été ouverte avant le décès, effet a été donné à un mandat de protection future.

-          Ces dispositions ne sont pas applicables pour les testaments et donations entre vifs, régis par l’article 901 c.civ.

-          Si l’individu voit sa responsabilité pénale écartée, il reste civilement responsable (nouv. art. 414-3 c.civ.). 

Trois régimes de protection :

Tutelle : majeur incapable devant être représenté

Curatelle : majeur pouvant agir avec assistance

Sauvegarde de justice : capable juridiquement mais contrôlé

Mandat de protection future : nouveaux articles 477 à 488 c.civ.

La tutelle :

Régime lourd qui est ouvert en raison de l’altération des facultés mentales ou corporelles du majeur (anc. Art. 492 c.civ. – nouv. Art. 440 c.civ.).

-          Demande d’ouverture : Ouverture par décision judiciaire du juge des tutelles sur demande du majeur, un conjoint, un membre de la famille, un proche ou une personne ayant connaissance de ce besoin (anc. Art. 493 c.civ.). Cette liste est encore allongée par le partenaire du PACS, un concubin ou une personne entretenant des rapports étroits avec le majeur (nouv. Art. 430 c.civ.). Toutefois, le juge ne se saisit plus d’office mais peut toujours l’être par le Ministère Public.

-          Ouverture sur certificat médical : L’ouverture n’est possible qu’après le constat médical de l’altération des facultés par un médecin spécialiste inscrit sur une liste (nouv. Art. 431 c.civ.).

-          Durée et fin : A contrario, la tutelle cesse sur demande de ces mêmes personnes. A partir de 2009, les tutelles ne seront fixées que pour une durée de 5 ans (nouv. Art. 441 c.civ.), renouvelable pour la même durée ou une durée supérieure. Il peut : modifier le régime, y mettre fin, lui substituer un autre régime. Pour aggraver le régime, il doit avoir été saisi dans ce sens (nouv. Art. 442 c.civ.).   

-          Désignation du tuteur : organisation à l’image de la tutelle des majeurs avec la nomination d’un tuteur, subrogé tuteur et d’un Conseil de Famille (anc. Art. 495 c.civ. – nouv. Art. 446 et 456 c.civ.). Avant le tuteur était le conjoint ou un tuteur désigné par le Conseil de Famille (anc. Art. 496 c.civ.). A partir de 2009, le tuteur peut être désigné par un mandat de protection future (nouv. Art. 448 c.civ.). A défaut de mandat, soit le juge a désigné un Conseil de Famille qui prend la décision ; soit le juge désigne l’époux, le partenaire du PACS ou le concubin, un parent, un allié, etc. (nouv. Art. 449 c.civ.) ou un mandataire judiciaire à la protection des majeurs (nouv. Art. 450 c.civ.) ou une personne de l’établissement où est soigné le majeur (nouv. Art. 451 c.civ.).

-          Effets de la tutelle : le majeur est totalement incapable. Tous les actes effectués sous ce régime sont nuls (anc. Art. 502 c.civ. – nouv. Art. 473 c.civ.). Il n’y a pas de recherche de lésion, ni la possibilité de rapporter la preuve d’une lucidité. Cette incapacité concerne les actes personnels, même s’il est souhaité d’intégrer le majeur à certaines décisions comme le testament.
Les actes faits antérieurement pourront être annulés si la cause ayant déterminée l’ouverture de la tutelle était notoire à l’époque où ces actes ont été faits (anc. Art. 503 c.civ.). La loi de mars 2009 ajoute des conditions : outre la cause notoire, il faudra rapporter un préjudice pour le majeur pour obtenir la nullité de l’acte, à défaut seule la réduction des obligations pourra être demandée. De plus, la nullité ne pourra être demandée que pour des actes conclus moins de 2 ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure (nouv. Art. 464 c.civ.).

-          Tutelle allégée : le juge peut, à l’ouverture de la tutelle ou plus tard, autoriser le majeur à effectuer certains actes (anc. Art. 501 c.civ. – nouv. Art. 473 c.civ.).

-          Responsabilité de l’Etat : la faute du tuteur entraîne la responsabilité de l’Etat (anc. Art. 473 c.civ. – nouv. Art. 422 c.civ.).

La curatelle :

Ce régime vise à assister le majeur et non le représenter.

-          Cas d’ouverture : Ouvert en cas d’altération des facultés mentales ou corporelles nécessitant que le majeur soit conseillé et contrôlé de façon continue sans pour autant nécessiter une tutelle (anc. Art. 508 c.civ.), cas repris par la loi de 2007 (nouv. Art. 440 c.civ.). L’ancien article 508-1 c.civ. qui renvoie à l’ancien article 488 c.civ. permettait l’ouverture d’une curatelle lorsque le majeur se mettait en difficulté (dans le besoin ou compromission de l’exécution de ses obligations familiales) en raison de sa prodigalité (dépenses déraisonnables), son intempérance ou son oisiveté (excessivité, ivrognerie, alcoolisme, toxicomanie). Ce cas d’ouverture n’est pas repris par la loi de 2007. Les personnes souffrant de ces difficultés pourront dès lors bénéficier de protection d’accompagnement social. Ces mesures d’aide et d’accompagnement social se retrouvent dans le Code de l’Action Sociale et des Familles (Titre VII : Accompagnement de la personne en matière sociale et budgétaire) ainsi qu’aux articles 495 à 495-9 du Code Civil. Par exemple, l’article L271-1 CASF prévoit des mesures d’accompagnement social personnalisé.  

-          Demande d’ouverture, durée et fin de la curatelle : c’est la même situation que pour la tutelle, sur décision judicaire fondée sur un certificat médical. La durée est aussi de 5 ans (nouv. Art. 441 c.civ.).

-          Désignation du curateur : le juge nomme le curateur : soit la personne choisit par le mandat de protection future (nouv. Art. 448 c.civ.) ; soit l’époux, le partenaire du PACS, le conjoint (curatelle légale) sauf en cas de rupture de la vie commune ou une cause empêche ce choix (nouv. Art. 449 c.civ.) ; soit un parent, allié, proche ; soit un mandataire judiciaire (nouv. Art. 450 c.civ.). S’il n’y a pas de subrogé curateur antérieurement à la loi de 2007, cette loi prévoit cette nomination (nouv. Art. 454 c.civ.), ainsi que la possibilité de nommer un curateur ad hoc (nouv. Art. 455 c.civ.). Il n’y a cependant pas de recours au Conseil de Famille.

-          Effets de la curatelle : l’incapacité n’est pas totale comme pour la tutelle. Le majeur peut réaliser les actes qu’un tuteur peut faire sans l’autorisation du Conseil de Famille, c’est-à-dire réaliser les actes d’administration (anc. Art. 510 c.civ. – nouv. Art. 467 c.civ.). Ces actes sont donc valables sauf s’ils sont lésionnaires ou excessifs (disproportionnés en raison des facultés du majeur et créant un préjudice). Ils restent sujets aux actions en rescision ou en réduction prévues à l’article 435 comme s’il avait été accompli par une personne placée sous sauvegarde de justice (anc. Art. 510-3 c.civ. – nouv. Art. 465 c.civ.).
Pour les actes de disposition, le majeur doit être assisté par un curateur sous peine de nullité de l’acte (anc. Art. 510 c.civ. – nouv. Art. 467 c.civ.). L’ancien article 510-1 c.civ. indique que cette nullité peut facultativement être demandée. La loi de 2007 ne pose pas cette nullité comme une faculté.
Pour les actes antérieurs à l’ouverture de la curatelle, les actes peuvent actuellement être annulés sur le fondement de l’article 489 c.civ. (disposition générale). La loi de 2007 harmonise la situation avec la tutelle par son nouvel article 464 c.civ. : outre la cause notoire, il faudra rapporter un préjudice pour le majeur pour obtenir la nullité de l’acte, à défaut seule la réduction des obligations pourra être demandée. De plus, la nullité ne pourra être demandée que pour des actes conclus moins de 2 ans avant la publicité du jugement d’ouverture de la mesure.

-          Refus de l’assistance par le majeur : l’ancien article 510 c.civ. permet au majeur de demander une autorisation supplétive s’il refuse l’assistance du curateur. Cette possibilité est reprise au nouvel article 469 c.civ. permettant au juge d’autorisation le majeur à réaliser seul l’acte.

-          La curatelle renforcée : l’ancien article 512 c.civ. prévoit une curatelle renforcée, le juge pouvant ordonner que le curateur perçoive seul les revenus de la personne en curatelle, et assurera le règlement envers les tiers des dépenses.  Cette curatelle renforcée est reprise dans le nouvel article 472 c.civ.

-          La curatelle assouplie : a contrario, le juge peut permettre au majeur de réaliser certains actes, après avis du médecin, en dérogation des dispositions classiques (anc. Art. 511 c.civ). Cette possibilité est reprise dans l’article 471 c.civ.

La sauvegarde de justice :

Ce n’est pas véritablement un régime d’incapacité, le majeur ayant simplement besoin d’une protection juridique temporaire ou d’être représenté pour l’accomplissement de certains actes déterminés. Ce n’est qu’une protection minimale. Elle reste une mesure temporaire (dépression passagère) ou transitoire, avant un nécessaire alourdissement du régime (vieillissement, maladie s’aggravant).

-          Ouverture de la sauvegarde : elle est prononcée par le juge saisi d’une procédure de tutelle ou de curatelle (anc. Art. 491-1 c.civ. - nouv. Art. 433 c.civ.) ou résulter d’une déclaration faite au Procureur de la République dans les conditions prévues par l’article L.3211-6 du Code de la Santé Publique (anc. Art. 491-1 c.civ. - nouv. Art. 434 c.civ.).

-          Durée de la sauvegarde : avant la loi de 2007, la sauvegarde nécessite une déclaration médicale tous les 6 mois. Le nouvel article 439 c.civ. fixe sa durée à un an renouvelable une fois.

-          Fin de la sauvegarde : lorsqu’un régime plus protecteur est pris, en cas de déclaration médicale indiquant que la situation ayant donné lieu à ouverture est finie, une radiation du Procureur de la République, fin en raison de sa durée aboutie (nouv. Art. 439 c.civ.).

-          Effets de la sauvegarde : le majeur n’est pas un incapable puisqu’il conserve l’exercice de ses droits (anc. Art. 491-2 c.civ. – nouv. Art. 435 c.civ.). Il ne peut cependant pas exercer les actes pour lesquels un mandataire spécial a été désigné (anc. Art. 491-3 c.civ. – nouv. Art. 435 c.civ.).
Avant la loi de 2007, les actes passés par le majeur peuvent être annulés s’ils sont lésionnaires ou excessifs (anc. Art. 491-2 c.civ.), même si l’article 489 c.civ. ne trouve pas application (soit il y a la preuve d’un trouble, l’acte est annulé sans condition ; soit la preuve n’est pas rapportée, l’acte est annulable s’il est excessif ou lésionnaire). Ces dispositions sont repris par l’article 435 c.civ. renvoyant à l’article 414-1 c.civ.

-          Le mandataire : La sauvegarde de justice permet d’organiser la gestion du patrimoine du majeur. Le mandataire reçoit toujours le pouvoir d’effectuer des actes d’administration ou de conservation. Il existe différentes possibilités :

·        Le mandat conventionnel (anc. Art. 491-3 c.civ. – nouv. Art. 436 c.civ.) : l’individu a pu constituer un mandataire à l’effet d’administrer ses biens si son état le nécessite. Le mandat à l’effet d’administrer les biens est un mandat général qui n’embrasse que les actes d’administration et ne couvre pas les aliénations, les constitutions d’hypothèque ou tout autre acte de propriété.

·        La gestion d’affaire (anc. art. 491-4 c.civ. – nouv. Art. 436 c.civ.) : en l’absence de mandat, on suit les règles de la gestion d’affaire. Un tiers,  quel qu’il soit (proches-amis-parents), peut faire des actes d’administration nécessaires à la gestion des biens, à la place et au nom de la personne placée sous ce régime, soit d’une façon générale soit pour un acte déterminé. Il pourra alors demander le remboursement des dépenses exposées dans sa gestion.
Les personnes ayant qualité pour demander l’ouverture d’une tutelle (obligation dans leur cas) doivent faire les actes conservatoires que nécessite la gestion du patrimoine de la personne protégée quand ils ont eu connaissance tant de leur urgence que de la déclaration aux fins de sauvegarde. Idem pour le directeur de l’établissement de traitement ou de ceux qui hébergent l’individu.

·        Le mandat judicaire (anc. Art. 491-5 c.civ. – nouv. Art. 437 c.civ.) : le juge peut désigner un mandataire spécial pour faire un acte déterminé ou une série d’actes de même nature (pouvoirs limités), dans les limites de ce qu’un tuteur pourrait faire sans l’autorisation du Conseil de Famille (actes d’administration). En cas de nécessité d’un acte de disposition, l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle s’avère alors nécessaire. Toutefois, la loi de 2007 permet au juge de donner mandat pour effectuer des actes de disposition.

Cass. 1^re Civ., 21 mai 1990

 « le transsexualisme, même lorsqu’il est médicalement reconnu, ne peut s’analyser en un véritable changement de sexe, le transsexuel, bien qu’ayant perdu certains caractères de son sexe d’origine, n’ayant pas pour autant acquis ceux du sexe opposé ».

è Malgré sa transformation physique, la Cour de Cassation refuse de reconnaître un véritable changement de sexe ainsi que les conséquences juridiques en découlant, notamment pour les changements de nomination du sexe sur les registres d’état civil.

CEDH, 25 mars 1992,  Affaire Van Oosterwijck c/ Belgique --- B. c/ France

Violent l’art. 8 de la convention européenne des droits de l’homme relatif au respect de la vie privée les refus opposés à une personne déclarée de sexe masculin à l’officier d’état civil, personne qui, même après traitement hormonal et intervention chirurgicale, continue de présenter les caractéristiques d’un sujet de sexe masculin, d’ordonner une rectification de son acte de naissance et un changement de son prénom, alors que : 1° notamment par cette opération qui a entraîné l’abandon irréversible des marques extérieures du sexe d’origine, la personne « a témoigné une détermination assez importante pour entrer en ligne de compte, avec d’autres, sur le terrain de l’art. 8 » ; 2° « le changement de prénom souhaité par cette personne constitue lui aussi un élément pertinent sous l’angle de l’art. 8 » ; 3° « les inconvénients découlant de la mention du sexe dans de nombreux documents atteignent un degré de gravité suffisant pour entrer en ligne de compte aux fins de l’art. 8 ».

Ass. Plén. 11 décembre 1992, Bull. Civ. n° 13

Arrêt n° 1

 « à la suite d'un traitement médico-chirurgical, subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome du transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect dû à la vie privée justifie que son Etat civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence ; que le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes ne fait pas obstacle à une telle modification ».

è  La Cour de Cassation tire les conséquences de la transformation physique de l’individu (syndrome du transsexualisme) et de son insertion sociale conforme à ce sexe ; pour permettre un respect du principe de la vie privée et sans que cela contredise le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes.

Arrêt n° 2

Idem quant à l’affaire et la cassation sur l’inscription sur les registres de l’état civil.
 
Apport en plus sur la preuve de la réalité du syndrome transsexuel :  la réalité du syndrome transsexuel ne peut être établie que par une expertise judiciaire.
La réalité du syndrome transsexuel ne peut être établie que par une expertise judiciaire ; dès lors, n'a pas donné de base légale à sa décision la cour d'appel qui, pour refuser la mesure d'instruction sollicitée par l'intéressé, a considéré que l'appartenance apparente de celui-ci au sexe féminin était suffisamment démontrée par les documents médicaux produits par lui.

Définition du sexe :

-         anatomique (organes génitaux et caractères secondaires tels que les seins, pilosité et voix),

-         chromosomique (XX chez les femmes – XY chez les hommes),

-         hormonal (sécrétion prépondérante d’hormones mâles ou femelles),

-         psychique (conviction pour l’individu d’appartenir à l’un ou l’autre sexe et de vouloir se comporter comme tel).  

Aix-en-Provence, 12 mars 2002

è Confirmation de la nullité d’une reconnaissance de paternité par un transsexuel : l’art. 311-20 ne peut être invoqué par un transsexuel qui a reconnu l’enfant de sa concubine né d’une insémination avec donneur et qui n’a pas été associé à l’opération de procréation médicalement assistée, alors, au surplus, que cet article n’a pas été introduit dans le code civil que postérieurement à l’opération de procréation médicalement assisté (PMA).

CEDH, 22 avril 1997

Reconnaissance d’une « vie familiale » au sens de l’art. 8 Conv. EDH entre un transsexuel femme-homme, sa compagne et l’enfant de celle-ci conçu par insémination avec donneur.

Toutefois, il n’y a pas de manquement au même article 8 CEDSH dans le refus de reconnaître la paternité du transsexuel sur l’enfant.

CEDH, 11 juillet 2002, Goodwin

 « La Cour n’est pas convaincue que l’impossibilité pour les personnes transsexuelles d’acquérir toutes les caractéristiques biologiques du nouveau sexe revête une importance décisive » --- « En l’espèce, la requérante mène une vie de femme et souhaite uniquement épouser un homme. Or elle n’en a pas la possibilité. Elle peut donc se plaindre d’une atteinte à la substance même de son droit de se marier ».

è La non-concordance des facteurs biologiques chez un transsexuel opéré ne peut plus constituer un motif suffisant pour justifier le refus de reconnaître juridiquement le changement de sexe de l’intéressé ; le fait que le droit national retienne aux fins du mariage le sexe enregistré à la naissance constitue en l’espèce une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier.

è Violation de l’art. 8 (Droit au respect de la vie privée et familiale) et de l’art. 12 CESDH (Droit au mariage).

CJCE, 7 janvier 2004, aff. C-117-01 

è Caractère discriminatoire d’une législation qui a pour effet de rendre impossible le mariage d’un transsexuel vivant en couple, privant ainsi le couple des droits reconnus aux conjoints (bénéficier d’une pension de réversion).

Cass. 1^re Civ., 18 mai 2005  

« aucun consentement à l’insémination artificielle n’est établi et qu’un tel consentement aurait été inefficace, l’article 311-20 C.Civ. n’ayant été introduit dans le Code Civil que par la loi du 29 juillet 1994 ».

Par contre, l’organisation d’un droit de visite se justifie par l’intérêt supérieur de l’enfant.

è Eviction du recours à la possession d’état mais octroi, cependant, d’un droit de visite, en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant (Civ. ^1ère, 18 mai 2005).

Indisponibilité :
            Ce principe a été affirmé par le juge la première fois à propos des maternités de substitution en 1991. Cependant, il ne saurait plus être affirmé depuis les lois du 29 juillet 1994, en vertu desquelles le corps et les organes peuvent faire l’objet de conventions, mais seulement à titre gratuit. Dès lors, ils ne sont plus indisponibles car ils peuvent faire l’objet d’actes juridiques du moment que leur cause n’est ni illicite, ni immorale.

Inviolabilité :

Le nouvel article 16-1 du code civil dispose que « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable ». Ce principe signifie que les atteintes à l’intégrité physique de la personne sont prohibées. Les tiers ne peuvent donc pas porter atteinte au corps d’autrui sans mettre en jeu leur responsabilité civile ou pénale.

Les médecins ne portent pas atteinte à la liberté fondamentale du patient d’exprimer son consentement à un traitement médical, lorsqu’après avoir tout mis en œuvre pour convaincre un patient d’accepter les soins indispensables, ils accomplissent, dans le but de le sauver, un acte indispensable à sa survie et proportionné à son état. Cela n’est pas non plus incompatible avec l’article 9 CESDH relatif à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Il y a donc une obligation pour le médecin de tout mettre en œuvre pour convaincre le patient et obtenir son consentement, mais le médecin peut aller à l’encontre de la volonté du patient lorsque sa vie est en cause (CE, 26 oct. 2001 : D.2001.IR.3253 ; CE, 16 aout 2002, D.2004.Somm.602).

Non patrimonialité :
           Divers articles de la loi du 29 juillet 1994 expriment le principe de non-patrimonialité du corps humain, de ses éléments et de ses produits. Ainsi, sont nuls les conventions qui confèrent au corps humain, un caractère patrimonial. Pas de rémunération possible à celui qui se prête à une expérimentation, au prélèvement d’éléments de son corps ou produits.

Gestation pour autrui :

Sur ce thème, il convient de se rapporter au rapport d’information du Sénat n° 421 sur la maternité pour autrui, disponible sur le site du Sénat. Ce rapport expose la situation actuelle sur la maternité pour autrui en évoquant les différentes questions sur la matière. En premier lieu, il est fait rappel de l’ancienneté de cette pratique en France malgré des sanctions pénales (Art. 227-12 CP : 1 an et 15 000 € pour le fait de s’entremettre ; Art. 227-13 CP : 3 ans et 45 000 € pour la substitution) et civiles (Art. 16-7 c.civ. : nullité de toute convention) sévères. Si certains pays tiennent la même position que la France (Allemagne, Espagne, Italie, Autriche, Suisse), d’autres tolèrent (Belgique, Pays-Bas) ou organisent et encadrent (Royaume-Uni, Grèce) le recours à la maternité pour autrui. En France, des tentatives de contournement s’organisent avec des échecs, mais aussi des réussites comme la retranscription des décisions étrangères sur l’état civil français après avoir pratiquées une maternité pour autrui à l’étranger ; ou une reconnaissance que par le père (le risque survenant en cas de décès, la mère n’étant qu’un tiers). De fait, cette prohibition est de plus en plus contestée notamment en raison des possibilités d’un don réfléchi, limité et non mercantile ; de l’évolution des techniques scientifiques permettant à une femme de porter un enfant conçu avec les ovocytes d’une autre femme et une insémination du sperme de l’homme (sans relations sexuelles) ; et puisque ni l’intérêt de l’enfant ni celui de la société ne semblent remis en cause. Ceci implique donc de distinguer la procréation pour autrui de la gestation pour autrui. Le Groupe de travail recommande donc l’autorisation de la gestation pour autrui en encadrant la pratique de conditions strictes. 

Procréation pour autrui : la femme portant l’enfant est la mère génétique.

Gestation pour autrui ou maternité pour autrui : la femme portant l’enfant n’est que la gestatrice, l’enfant est conçu qu’avec les gamètes du couple.

Prélèvement d’organes :

Le prélèvement sur une personne vivante suppose différentes conditions :

-         Le donneur est informé des risques encourus et les conséquences du prélèvement ;

-         Il exprime son consentement devant un magistrat, consentement révocable à tout moment ;

-         Le prélèvement représente, pour le receveur, un intérêt thérapeutique direct ;

-         Le receveur est la fille ou le fils du donneur, ou suite à l’accord d’un comité d’experts, le conjoint, la mère ou le père, son frère, sa sœur, un des grands-parents, un oncle, une tante, un cousin germain, ou une personne apportant la preuve de deux ans de vie commune avec le bénéficiaire du prélèvement (Art. L1231-1 du Code de la Santé Publique) ;

-         Sont exclus les mineurs et majeure sous protection.

De la même façon, le prélèvement sur une personne décédée suppose plusieurs conditions :

-         Le constat de la mort ;

-         L’individu ne doit pas avoir fait connaître de son vivant son refus. Si les médecins n’ont pas directement connaissance de la volonté du défunt, en ce qui concerne un refus de prélèvement, ils s’efforcent de recueillir auprès des proches l’opposition d’un don d’organes éventuellement exprimée de son vivant (Art. L1232-1 du Code de la Santé Publique) ;

-         Pour un défunt mineur ou majeur sous tutelle, il faut obtenir l’accord écrit de chacun des titulaires de l’autorité parentale ou du représentant légal de l’incapable.  

Prélèvement de tissus, cellules et produits :

Sur personne vivante : uniquement dans un but thérapeutique ou scientifique ou de réalisation de contrôle des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro … soit dans les cas posés par le législateur à l’article L 1241-1 du Code de la Santé Publique. Le donneur doit avoir donné son consentement écrit. Le don de spermatozoïdes et d’ovocytes est soumis à des particularités, le donneur devant avoir procréé et le consentement des membres du couple donneur et receveur devant donner leur consentement. 

Sur personne décédée : prélèvements effectués dans les mêmes conditions que pour les organes.

Empreintes génétiques :

Article 16-11 c.civ. : « L'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée que dans le cadre de mesures d'enquête ou d'instruction diligentée lors d'une procédure judiciaire ou à des fins médicales ou de recherche scientifique ou d'identification d'un militaire décédé à l'occasion d'une opération conduite par les forces armées ou les formations rattachées.
En matière civile, cette identification ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides. Le consentement de l'intéressé doit être préalablement et expressément recueilli. Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort. Lorsque l'identification est effectuée à des fins médicales ou de recherche scientifique, le consentement exprès de la personne doit être recueilli par écrit préalablement à la réalisation de l'identification, après qu'elle a été dûment informée de sa nature et de sa finalité. Le consentement mentionne la finalité de l'identification. Il est révocable sans forme et à tout moment ».

En France, pour faire faire légalement un test de paternité juste pour vérifier une filiation, il faut que ce soit dans le cadre d'une action judiciaire selon cet article 16-11 du code civil, introduit par la loi du 29 juillet 1994.

Il n'est pas possible d'obliger les personnes concernées à se soumettre à ce test.

Le principe fondamental de l’inviolabilité du corps humain s’oppose à ce que le juge civil recourt à une mesure de coercition, même d’ordre pécuniaire, afin de contraindre un individu à subir une atteinte directe à son corps, telle que l’expertise sanguine demandée dans une action en recherche de paternité. De plus, l’article 16-11, dans sa rédaction issue de la L. n° 2004-800 du 6 août 2004, selon lequel sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort, est immédiatement applicable aux situations en cours.

Concernant la reconnaissance de filiation, il faut noter qu’une expertise génétique n’est pas obligatoire pour que les juges du fond apprécient une paternité. S’ils constatent des présomptions et indices graves et suffisants, l’expertise peut dès lors être superfétatoire. En outre, la loi prévoit que le juge pourra tirer les conséquences d'un refus de se soumettre à un test de paternité. Autrement dit, rien ne sert de refuser de s'y soumettre, cela n'exonère pas de ses obligations légales.

La dépouille mortelle :

Concernant la nature juridique d’une dépouille mortelle, il convient de dire que le cadavre, est une chose. Le décès transforme donc la personne est une chose. Comme l’indique les décisions du TGI de Lille du 5 décembre 1996 et 10 novembre 2004 : La dépouille mortelle fait l’objet d’un droit de propriété familiale et demeure un objet de respect dont l’article 16-1 C.Civ. rappelle le caractère sacré.

Il est dû un respect en raison du caractère sacré du mort. D’ailleurs, ce respect s’impose au médecin dans ses rapports avec son patient qui ne cesse de s’appliquer avec le décès de celui-ci (CE, 2 juillet 1993).

Les ayants-droit pourront donc agir en justice pour défendre l’atteinte à l’image ou à la mémoire du défunt. Les funérailles peuvent avoir été organisées par le défunt (testament ou sous seing privé, devant respecter l’ordre public et les bonnes mœurs). En cas de différends ou d’incertitudes, le conjoint survivant ou les proches (descendants, ascendants) règlent ces funérailles ou l’incinération. Le choix s’exerce entre l’inhumation et la crémation, la congélation étant exclue. Les sépultures sont aussi protégées, tout comme les atteintes aux cadavres.  

Des sanctions pénales sont prévues pour sanctionner les atteintes aux défunts. Les articles 225-17 CP et suivants sanctionnent les atteintes au respect dû aux morts. Par exemple, l’art. 225-17 CP punit d’un an et 15 000 € toute atteinte à l’intégrité d’un cadavre, tout comme la violation ou la profanation de sépultures.
L’art. 434-7 CP punit le fait de receler ou de cacher un cadavre d’une personne victime d’un homicide ou décédée des suites de violences par 2 ans et 30 000 €.
L’art. 433-21-1 CP punit de 6 mois et 7 500 € la personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt. 

Octobre 2008, une réforme de l’immatriculation des véhicules se met en place... Les personnes sont de plus en plus identifiées sur un système similaire, comme c’est le cas à travers des numéros : Sécurité Sociale, Mutuelles, Comptes bancaires... Ce système déshumanise la personne.

Plus classiquement, on retrouve trois techniques d’identification de la personne : le nom, le domicile et l’état civil. Le nom doit beaucoup à la coutume, à la jurisprudence et à la pratique administrative. Par nom, on est nécessaire de distinguer le nom patronymique ou nom de famille, du prénom. Le but de la possession d’un nom et d’un prénom est donc de permettre d’identifier la personne, dans la société et au sein de la famille.

I] Le nom

            Le nom revêt une particularité en raison des rapports affectif et familial qui le caractérisent. Ce nom peut parfois s’accompagner d’un titre de noblesse (prince, duc, marquis, comte, vicomte, baron, chevalier). S’ils ne sont que de simples titres honorifiques en France, ces titres peuvent néanmoins être protégés contre toute usurpation (Civ. 1^ère, 30 sept. 2003, Bull. Civ. I, n° 196) et ne s’acquière par le simple usage ; comme c’est aussi le cas des armoiries (Paris, 22 nov. 1989 : Gaz. Pal. 1990.1.134).   

A/  Attribution du nom de famille

Le nom s’attribue normalement par le rapport de filiation, dont le lien de sang et la place du mâle tinrent longtemps une place majeure. La loi du 4 mars 2002 a largement remis en cause la prédominante masculine. 

-          Enfant né dans les liens du mariage :
Nom : s’il prenait de plein droit le nom du père, la loi du 4 mars 2002 (2002-304) permet aux parents de choisir s’ils en expriment le souhait. Donc, sans indication particulière, l’enfant prend le nom du père. Toutefois, l’article 311-21 c.civ. indique qu’au moment de la déclaration de naissance, les parents peuvent choisir le nom du père, le nom de la mère ou le nom du père et de la mère accolés dans l’ordre choisi par eux. Il convient qu’il y ait accord entre les deux parents, dans le cas contraire, le nom du père prédomine. De plus, pour éviter toute démultiplication au fil des générations, seul un nom par parent peut être transmis à l’enfant. Portant un double nom « ROUX-DEMARE », il n’est possible de transmettre que le nom « ROUX » ou le nom « DEMARE ». De même, si les deux parents possèdent un double nom, il sera donc possible de choisir un double nom comme un nom simple, ce qui offre une multitude de possibilités. Ce nom vaut alors pour les enfants suivants.
Nom d’usage : la loi du 23 décembre 1985 (85-1372) dispose que « toute personne majeure peut ajouter à son nom, à titre d’usage, le nom de celui de ses parents qui ne lui a pas transmis le sien. A l’égard des mineurs, cette faculté est mise en œuvre par les titulaires de l’exercice de l’autorité parentale » (art. 43). Pour le mineur, seul le titulaire de l’autorité parentale choisit. Si l’autorité est conjointe, les deux parents devront être en accord. Le mineur devenant majeur ou émancipé peut y renoncer. De plus, le nom d’usage ne se transmet pas, seul le nom du père sera transmis.

-          Enfant né hors des liens du mariage :
Filiation envers les deux parents le jour de la déclaration de naissance : si la filiation de l’enfant dit « naturel » est établie à l’égard des deux parents au plus tard le jour de la déclaration de sa naissance, il sera appliqué les mêmes dispositions que pour l’enfant dit « légitime », l’article 311-21 c.civ. utilisant l’expression générale « la filiation d’un enfant établi » sans distinction. 
Filiation non établie envers les deux parents le jour de la déclaration : le problème se pose si la filiation de l’enfant n’est pas établie à l’égard des deux parents au plus tard le jour de la déclaration. Plusieurs situations apparaissent :
- filiation établie par les deux parents après la déclaration : retour aux mêmes dispositions indiquées ci-dessus ;
- filiation établie à l’égard d’un des parents, puis à l’égard de l’autre après la déclaration : dans ce cas, l’enfant prend le nom du parent qui a établi sa filiation en premier. Toutefois, sur déclaration conjointe et accord de l’enfant de plus de 13 ans, il est possible de donner l’autre nom ou un nom formé des deux. Si les parents ont plusieurs enfants, ce même nom sera retenu pour les autres enfants. En cas de désaccord, aucun changement n’est envisageable même via le recours à un juge (Art. 311-23 c.civ.).

-          Enfant adopté :
Adoption plénière : cette adoption efface la filiation d’origine donc le nom. En cas d’adoption par deux parents, les règles sont celles de l’enfant né dans les liens du mariage, avec le choix lors du prononcé de l’adoption (choix exclu si les parents ont déjà un enfant, le nom est alors le même). En cas d’adoption par un seul parent, il prend le nom de l’adoptant ; mais si ce parent est marié, le tribunal choisit soit de conférer le nom du conjoint, soit les deux noms accolés (avec l’accord du conjoint) (Art. 357 c.civ.).
Adoption simple : l’adoption entraîne un changement de nom sauf pour l’enfant majeure qui garde le choix (Art. 61-3 c.civ.). En général, l’enfant garde son nom d’origine auquel on accole le nom de l’adoptant, ou un seul des deux noms des deux époux adoptants (si désaccord, le nom du mari est gardé). Toutefois, l’effacement du nom de l’adopté peut être demandé (avec le consentement de l’adopté de plus de 13 ans) pour prendre le nom d’un des parents ou des deux. En cas d’adoption simple par un seul parent, on ajoute le nom de ce parent au nom de l’adopté ; ou une demande au tribunal peut être faite pour ne retenir que le nom de l’adoptant. De même, si l’adoptant est marié, le tribunal peut préférer le nom du conjoint ou les deux noms accolés (avec l’accord du conjoint).            

Le nom est donc en principe attribué en raison du lien de filiation. Toutefois, il se peut que cette attribution intervienne à la suite d’une décision administrative. L’enfant trouvé, ou dont la mère a souhaité gardé l’anonymat, se voit attribué un nom par l’officier d’état civil (Art. 57 et 58 c.civ.). Cette attribution est annulée par l’établissement d’un lien de filiation (acte de naissance retrouvé ou naissance judiciairement déclarée).

En outre, il est possible d’opérer un changement de nom. Lorsque l’on parle de changement de nom, c’est une modification apportée sur les registres de l’état civil, non l’utilisation d’un nom d’usage ou d’un surnom. Différentes situations peuvent entraîner un tel changement de nom :

-          Un changement d’état :
Familial : ce changement peut être réel avec l’établissement d’un lien de filiation (reconnaissance d’un enfant sous X ou une adoption) ; la destruction d’un tel lien (révocation d’une adoption simple) ou une simple modification de ce lien. De même, ce changement peut être illusoire comme l’illustre le mariage. En se mariant, la femme ne change pas de nom pour celui de son mari. Elle peut user du nom de son mari mais garde son nom qu’elle peut transmettre. Elle ne possède qu’un droit d’usage du nom du mari : elle ne peut en abuser, ni le céder ou le transmettre. De même, le mari peut être amené à utiliser le nom de sa femme. En cas de décès d’un des époux, l’autre peut continuer à user du nom. En cas de séparation de corps, cette utilisation est maintenue sauf décision du tribunal (Art. 300 c.civ.). Lors d’une procédure de divorce puis avec le prononcé du divorce, les époux perdent cet usage sauf avec l’accord de l’époux (donnant pour une durée limitée ou illimitée) ou du juge (intérêt reconnu comme l’usage professionnel et la notoriété acquise ; ou pour les enfants) (Art. 264 c.civ.). Cet usage peut être retiré en cas d’abus ou de remariage de la personne utilisant le nom (ces éléments en cas de divorce ne concernent que le nom, mais ne s’appliquent pas aux pseudonymes ; dans ce cas, l’ex-conjoint peut autoriser l’utilisation ou les deux conjoints peuvent revendiquer un droit personnel sur le pseudonyme).     
Patrie : l’obtention de la nationalité française offre l’opportunité de demander la francisation du nom en vertu de la loi du 25 octobre 1972 (72-964) ; dans le but de favoriser l’intégration dans la communauté française (Art. 1^er). Cela peut prendre différentes formes : traduction du nom, retrait d’une syllabe, etc. (Art. 2).

-          Sans changement d’état :
Enfant : un enfant né hors mariage peut voir son nom changé par l’établissement d’une filiation ou l’addition du nom du second parent ;
Mort : la loi du 2 juillet 1923 permet le relèvement du nom des citoyens morts pour la patrie, en le transmettant à un successible jusqu’au 6^ème degré.
Nom ridicule ou déshonoré : « Toute personne qui justifie d’un intérêt légitime peut demander à changer de nom » (Art. 61 c.civ.). L’exemple le plus illustrant est celui du nom homonyme d’une injure ou d’un terme grossier. Toutefois, d’autres intérêts peuvent être pris en compte comme un patronyme menacé. Le changement de nom est autorisé par décret, laissant la possibilité d’opposition des personnes portant le nom en question.    

B/  Utilisation du nom

            Le droit au nom est un des droits de la personnalité. Le nom est immuable, ne pouvant donc subir de changement (sous les réserves déjà évoquées ou par l’utilisation prolongée d’un nom d’emprunt de façon loyale et prolongée).

            Imprescriptible, il ne se perd pas par le non-usage ; sauf, par exemple, en cas d’utilisation pendant une longue période d’un autre nom, ne permettant pas le reprise de l’ancien ; ou d’un emprunt loyal, continu, paisible et public comme nom ou pseudonyme.

            Le droit au nom est un droit extrapatrimonial. Le nom est indisponible, ne pouvant être cédé à un tiers. Toutefois, on peut renoncer à poursuivre une usurpation, voire percevoir une contrepartie financière pour une utilisation à des fins commerciales. De plus, il ne peut être transmis par voie testamentaire (sauf le cas de relèvement du nom des citoyens morts pour la patrie).

            Le titulaire du droit au nom a :

-          le droit d’en user : en s’opposant à une utilisation par autrui (dans l’annuaire, comme nom de domaine, à des fins commerciales) en demandant la cessation de l’utilisation voire obtenir des dommages et intérêts. L’utilisation est en elle-même un préjudice ; toutefois, il paraît nécessaire de concilier ce droit avec la liberté du commerce, d’industrie ou de création artistique, dès lors qu’aucune confusion n’est possible ;

-          le devoir d’en user : l’article 1^er de la loi du 6 fructidor an II indique qu’ « aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance : ceux qui les auraient quittés seront tenus de les reprendre ». Des peines d’amende et d’emprisonnement sanctionnent l’utilisation d’un autre nom que le sien dans un acte public ou authentique… Ceci s’applique au surnom. Il existe une véritable limite à ce devoir par l’utilisation d’un pseudonyme, particulièrement retrouvée dans les milieux artistiques. Le pseudonyme « est un nom de fantaisie, librement choisi par une personne pour masquer au public sa personnalité véritable dans l’exercice d’une activité particulière » (Civ. 1^ère, 23 fév. 1965 : Bull. Civ. I, n° 148). Cette utilisation est admise sous réserves : ne pas créer de confusion avec autrui (cas du nom choisi comme pseudonyme subissant un préjudice du fait de la confusion par une actrice de films pornographiques, Paris, 26 sept. 2007 : RTDCiv. 2008. 77), présenter un caractère général (limité à certaines activités), utiliser pour des professions réglementées (médecin), utiliser dans un acte public ou authentique… Le pseudonyme peut à son tour alors être protégé. L’usage loyal, continu, paisible et public permet la création d’un droit patrimonial pour la personne l’ayant inventé, qui peut autoriser l’utilisation par autrui à titre gratuit ou onéreux, durée limitée ou illimitée, avec ou sans exclusivité. Il peut être légué, cédé ou entré dans le patrimoine des héritiers. Le pseudonyme peut être partagé par plusieurs personnes (les membres d’un groupe de rock, Civ. 1^ère, 25 janv. 2000 : Bull. Civ. I, n° 22) devenant un bien indivis.        
 

II] Le prénom

            Le prénom doit permettre d’identifier la personne au sein de sa famille.

A/  Attribution du prénom

Le choix des prénoms des enfants appartient aux parents ou au parent vivant, connu et en état d’exprimer sa volonté (Art. 57 c.civ.). Ils possèdent alors une liberté totale sur ce choix. Il n’y a plus de restriction aux seuls prénoms contenus dans le calendrier. La loi du 8 janvier 1993 a assoupli les limites du calendrier de la loi du 11 germinal an XI ou à des personnes de l’Histoire ancienne.  Liberté totale mais sous le contrôle de l’officier d’état civil si le prénom seul ou associé au nom est contraire à l’intérêt de l’enfant ou au droit des tiers à protéger leur « nom de famille ». Ces deux causes étant les seules justifiant un refus. Dans ces cas, il inscrit le nom sur le registre mais avise immédiatement le Procureur de la République qui pourra saisir le Juge aux Affaires Familiales (JAF). Si le JAF arrive aux mêmes constatations, il demande la suppression des registres du ou des prénoms ; et demandent aux parents de choisir à nouveau. Si le nouveau choix est aussi inacceptable, le juge choisira lui-même.   
            Si ni le père ni ma mère ne sont juridiquement connus, le choix du prénom sera effectué par l’officier d’état civil.
            Un étranger obtenant la nationalité française pourra choisir un prénom s’il n’en possède pas.

            Le changement, même du prénom, reste un acte important soumis à la prudence, mais soumis au seul contrôle judiciaire du JAF.  Sur demande de l’intéressé, le JAF examine la demande, avec le consentement si elle concerne un mineur de plus de 13 ans. La personne doit alors démontrer qu’elle a un intérêt légitime à demander un tel changement (Art. 60 c.civ.). Comme intérêt, n’est pas retenu l’ordre des prénoms (tous les prénoms enregistrés étant utilisables). L’intérêt peut être personnel ou familial, mais légitime : motifs religieux ou culturel, intégration sociale, éviter les moqueries d’un prénom ridicule, ou des motifs sexuels suite à une transformation (transsexualisme ou situations voisines). Cette légitimité ne s’entend pas comme un intérêt majeur ou comme revêtant une gravité exceptionnelle. Néanmoins, le magistrat vérifiera le sérieux des intérêts avancés. Cet intérêt sera plus difficile à prouver si l’on possède plusieurs prénoms. Quoiqu’il en soit, ce changement peut donc ressortir de nombreuses situations.

            Ce changement peut intervenir de façon accessoire. Tel est le cas lorsque la demande provient de parents adoptants en vertu d’une adoption plénière, en demandant au tribunal de modifier les prénoms pour évacuer toute trace du passé et faciliter l’intégration de l’enfant dans sa famille. De la même façon, la personne qui acquière la nationalité française peut demander une francisation de ses prénoms, toujours dans un but d’intégration mais ici à la société.

B/  Utilisation du prénom

            Le titulaire du prénom a :

-          un droit extrapatrimonial d’utiliser le ou les prénoms attribués. Il peut assurer sa protection comme pour son nom, même si l’intérêt est en l’espèce bien souvent inexistant.

-          un devoir , tout comme le nom, d’utiliser le prénom attribué dans les actes publics et authentiques, ou les documents administratifs. De même, le prénom doit être utilisé pour éviter toute confusion préjudiciable à autrui.

Selon François TERRE et Dominique FENOUILLET (Précis Dalloz, p : 7), « la personnalité juridique est l’aptitude à être titulaire actif et passif de droits que le droit objectif reconnaît à chacun ». Il existe deux catégories de personnes dotés de cette personnalité juridique : les personnes physiques et les personnes morales. Les animaux, étant traités comme des choses, ne possèdent pas de personnalité. Il convient de s’intéresser en l’espèce à la personne humaine compte tenu de la primauté qui lui est attribuée.

I ]  L’existence de la personne

Tous les hommes naissent libres et égaux en droit. De fait, ils possèdent (ou devraient posséder) tous la personnalité juridique. L’esclavage est prohibé dans la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme de 1950. 

Pour cela, il paraît nécessaire de définir la personne à travers ces deux composantes, un corps humain qui est en vie.

A/  Corps humain

Ce renvoi au corps humain est particulier puisqu’il est traité comme une chose hors commerce (cadavre, sperme…) malgré son importance pour constituer une personne humaine. Il paraît nécessaire de rappeler le principe de l’inviolabilité du corps humain (« Noli me tangere » ou « ne me touche pas ») consacré à l’article 16-1 c.civ. : « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».  Chacun est donc protégé contre toutes atteintes contre son corps, le juge pouvant prescrire toutes mesures propres à cette protection (art. 16-2 c.civ.). Le corps humain est pris dans son entier, s’étendant aux éléments (organes, tissus, cellules) et aux produits du corps (gamètes, sang). Face à ce principe simplement posé, toute une série de questions survient en raison de situations diverses :

-          Les atteintes au corps sans le consentement de la personne : en principe, elles sont illicites : sanction des atteintes corporelles telles que les violences ; interdiction des prélèvements sur une personne vivante n’ayant pas consentie ; interdiction des interventions thérapeutiques non consenties. Toutefois, il existe des tempéraments : interventions chirurgicales d’urgence ; la circoncision sur un enfant à la demande des parents ; le droit de correction des parents sur les enfants dans la limite du tolérable ; le prélèvement d’organe sur une personne décédée n’ayant pas fait connaître son refus de son vivant ; les mesures d’instruction du juge civil nécessitant une atteinte (pas de recours à la force mais le refus équivaut à un aveu) ; les mesures de prélèvements génétiques pour alimenter le FNAEG (le refus est constitutif d’un délit).

-          Les atteintes au corps avec le consentement de la personne : on est maître de son corps, mais seulement dans une certaine mesure. De fait, il est possible d’effectuer des activités dangereuses (engagement militaire, vol spatial, sports dangereux) ; des recherches biomédicales réglementées ; des dons bénévoles, gratuits et anonymes (cheveux, sang, sperme, etc.) ; des prélèvements d’organes sur une personne vivante strictement encadrés ; des legs du corps ou la crémation après la mort ; des tatouages et piercing ; transsexualisme à raison de strictes conditions ; le suicide n’est pas punissable et donc n’est pas interdit ; la contraception et les interruptions volontaires de grossesse… A contrario, ce droit est limité : interdiction des mutilations volontaires ; procréation ou gestation pour le compte d’autrui (gratuite ou payante) ; l’euthanasie est interdite, la loi prévoyant l’accompagnement de fin de vie (arrêt des traitements) ; interdiction de la cryogénisation…          

B/  La vie

-          La naissance et la viabilité : tout homme acquière la personnalité juridique au moment où il nait. L’enfant nait sujet de droit s’il nait vivant et viable. Toutefois, l’acquisition de cette personnalité peut remonter avant la naissance, à partir de la conception. « Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodo ejus agitur », c’est-à-dire « l’enfant conçu est considéré comme né chaque fois que tel est son intérêt ».  Tel est le cas pour succéder (art. 725 c.civ.) ou recevoir par testament ou donation (art. 906 c.civ.). On présume alors la naissance pendant la période du 300^e au 180^e jour avant celle-ci (art. 311 c.civ.).
Plusieurs questions ont cependant été levées concernant le statut de l’embryon et du fœtus. Actuellement, le statut de personnalité juridique est refusé, notamment pour protéger le droit à l’avortement ; problème sous-jacent à ce débat. Le développement de la fécondation in vitro (FIVETE), impliquant un transfert d’embryon (connaissant un stockage par congélation), remet à jour cette question en raison des embryons surnuméraires (pouvant être supprimés ; la recherche sur l’embryon étant interdite sauf sur les embryons conçus in vitro avec l’énumération de conditions).   
CEDH 08/07/2004 : la Cour souligne l’absence de « définition scientifique et juridique des débuts de la vie » laissant à la libre appréciation des Etats le soin de déterminer ce point de départ.

-          La mort et le cadavre : la mort fixe le moment de la fin de la personnalité juridique, ce qui ouvre la succession (art. 720 c.civ.) ; la mort civile ayant été abolie en 1854 (connue dans l’Ancien Régime pour les religieux ou suite à certaines condamnations pénales). Le corps devient alors une chose. La mort s’est définit longtemps comme l’arrêt du cœur et de la circulation sanguine. Cependant, l’évolution de la médecine avec la réanimation d’un patient mort (massage cardiaque) ou le maintient en vie de façon artificielle par le fonctionnement du cœur et des poumons (malgré la mort d’autres organes), a remis en question cette définition. Désormais, il est pris en compte la mort cérébrale (malgré les battements du cœur) ainsi que du tronc cérébral (recherche de réactions du système nerveux, assistance par ventilation ou non). Dans le cas de cette mort cérébrale avec maintient dans le coma d’autres organes, c’est posée la question de la protection du mort, notamment en raison des expérimentations possibles avec l’accord de la personne ou le prélèvement d’organes.
Sur le cadavre, bien qu’il soit une chose, il est dû un respect en raison du caractère sacré du mort. Les ayants-droit pourront donc agir en justice pour défendre l’atteinte à l’image ou à la mémoire du défunt. Les funérailles peuvent avoir été organisées par le défunt (testament ou sous seing privé, devant respecter l’ordre public et les bonnes mœurs). En cas de différends ou d’incertitudes, le conjoint survivant ou les proches (descendants, ascendants) règlent ces funérailles ou l’incinération. Les sépultures sont aussi protégées, tout comme les atteintes aux cadavres.  

II ]  Le doute sur l’existence de la personne

A/  L’absence

En droit, l’absence correspond à la disparition sans avoir donné de nouvelles : la personne n’est pas présente là où elle est censée être (chez elle, au travail, en rendez-vous, etc.). Dès lors, on ne peut pas savoir si la personne est morte ou si elle est vivante. Cette situation était régie par des dispositions complexes datant de 1804 (pas de dissolution du mariage, pas de succession ouverte), avant la réforme de la loi du 28 décembre 1977 qui diminue les délais et instaure une distinction entre l’absence présumée et déclarée. Notons que cette procédure reste exceptionnelle, avec pour des données chiffrées, 25 à 50 cas par an entre 1970 à 1976.

-          Présomption d’absence (art. 112 c.civ.) ou la présomption de vie : le constat de cette absence peut être effectué par le juge des tutelles à la demande des parties ou du Ministère Public. Le juge peut désigner un représentant de l’absent pour le représenter dans les conditions applicables à l’administration légale sous contrôle judiciaire pour les mineurs (art. 113 c.civ.), sauf si le présumé absent a laissé une procuration suffisante (art. 121 c.civ.). Cependant, le présumé absent est aussi présumé vivant, donc il continue à devoir remplir ses obligations à l’égard de son conjoint et de ses enfants en ce qui concerne l’entretien de la famille et les charges du mariage, la rémunération du représentant (art. 114 c.civ.). Le représentant assure en « bon père de famille » l’administration des biens de l’absent, avec possible remplacement par le juge (art. 115 c.civ.) et le concours du Ministère Public (art. 117 c.civ.). L’article 118 c.civ. prévoit la situation ou l’absent réapparaît ou donne des nouvelles. Il est alors mis fin aux mesures sur sa demande et il recouvre ses biens gérés ou acquis pour son compte. De même, le décès établi ou déclaré met fin à cette présomption d’absence, sans remise en cause des droits acquis sans fraude (art. 119 c.civ.). 

-          Déclaration d’absence (art. 122 c.civ.) ou la présomption de mort :  un jugement du Tribunal de Grande Instance pourra déclarer l’absence à la demande d’une partie intéressée ou du Ministère Public, soit 10 ans après un jugement constatant la présomption d’absence, soit à l’occasion d’une procédure judiciaire prévue aux articles 217-219 ou 1426-1429, soit 20 ans après que la personne ait cessé de paraître. Dans ce cas, des mesures de publicité peuvent être prises (art. 123 c.civ.) ainsi que l’ouverture d’une enquête (art. 124 c.civ.). Un délai d’une année doit s’écouler entre la demande et le jugement déclaratif d’absence (art. 125 c.civ.). Ce jugement est soumis à des conditions de publication (art. 127 c.civ.), donnant lieu à une inscription sur le registre des décès lorsque le jugement passe en force de chose jugée. Le jugement devient opposable aux tiers. Dès lors, le jugement de déclaration d’absence s’analyse comme un acte de décès, entraînant les mêmes effets : ouverture de la succession, prestations sociales, remariage du conjoint (art. 128 c.civ.). Toutefois, le Code Civil prévoit la situation où l’absent réapparaît. L’annulation du jugement pourra être recherchée et le jugement sera publié avec inscription sur les registres (art. 129 c.civ.). L’absent recouvre ses biens et ceux qu’il aurait dû recueillir pendant son absence dans l’état où ils se trouvent, ainsi que le prix des biens aliénés ou acquis en emploi de capitaux ou revenus échus à son profit (art. 130 c.civ.). Les héritiers, possesseur de bonne foi, conservent les fruits perçus de bonne foi (art. 549 c.civ.). La partie intéressée ayant provoquée une déclaration d’absence par fraude devra restituer les revenus des biens dont elle aura eu la jouissance ainsi que les intérêts légaux à compter du jour de la perception. Si la fraude concerne le conjoint, la liquidation du régime matrimonial sera attaquée (art. 131 c.civ.). Le mariage reste dissous (art. 132 c.civ.).      

B/  La disparition

Historiquement, la preuve du décès ne pouvait être rapportée que par l’examen du cadavre. Il n’était donc pas pris en compte des cas où la mort était certaine (naufrage, guerre, crash, tremblement de terre, raz-de-marée, accident de montagne, déportation, etc.). Il fallait recourir à la procédure de déclaration d’absence. Peu à peu, des procédures spéciales furent prévues (catastrophes minières en 1813 ou aériennes en 1924) avant une généralisation par l’ordonnance du 30 octobre 1945 ; suivie d’une large simplification par l’ordonnance du 23 août 1958 qui organise les actuels articles 87 à 92 du Code Civil.

Selon l’article 88 c.civ., si une personne disparaît sans trace du corps, « dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger », il est possible de déclarer judiciairement le décès. Demande peut être faite par le Procureur de la République ou les parties intéressées devant le Tribunal de Grande Instance compétent, voire au travers d’une requête collective en cas de disparitions multiples au cours du même évènement (art. 89 c.civ.). L’affaire sera instruite et jugée en chambre du conseil, à la suite d’un complément d’information si nécessaire (art. 90 c.civ.). Le tribunal déclarant le décès, retiendra la date en tenant compte des présomptions tirées des circonstances de la cause (à défaut du jour de la disparition). Cette déclaration donne lieu à une transcription sur les registres de l’état civil (art. 91 c.civ.), le jugement déclaratif tenant lieu d’acte de décès opposable aux tiers. Le Code Civil prévoit le cas où le disparu réapparaît postérieurement au jugement (art. 92 c.civ.). L’individu pourra obtenir l’annulation du jugement  suivie de l’inscription sur les registres ; puis recouvrira ses biens dans les mêmes conditions qu’en cas de déclaration d’absence (art. 130, 131, 132 c.civ.) : récupération des biens dans l’état où ils sont, prix des biens aliénés, biens acquis par le remploi, attaque de la liquidation du régime matrimonial.